المحتويات

• ترغيب الشَّرع الشريف في كفالة الأيتام
• حدود ولاية الكافل على المكفول كريم النسب
• حضانة الطفل المكفول إذا انفصل الكافلين بطلاق أو غيره
• بقاء المكفول مع أحد الزوجين بعد الانفصال وحق الطرف الآخر في رؤيته
• الضوابط الشرعية في حال بقاء الطفل المكفول مع أيٍّ من الزوجين حال انفصالهما
• الخلاصة

ترغيب الشَّرع الشريف في كفالة الأيتام

رغَّبَ الشَّرعُ الشريفُ في كفالة الأيتام ومَنْ في حكمهم كـ"الأطفال كريمي النسب"، ورتَّب على ذلك الأجر العظيم، فعن سهل بن سعد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «أَنَا وَكَافِلُ الْيَتِيمِ فِي الْجَنَّةِ هَكَذَا» وَقَالَ بِإِصْبَعَيْهِ السَّبَّابَةِ وَالْوُسْطَى، متفقٌ عليه واللفظ للبخاري في "صحيحه"، وأخرج ابن المبارك في "الزهد"، وأبو داود الطيالسي والإمام أحمد وأبو يعلى في "مسانيدهم"، والطبراني في "المعجم الكبير" من حديث مالك -أو ابن مالك- رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «مَنْ ضَمَّ يَتِيمًا بَيْنَ أَبَوَيْنِ مُسْلِمَيْنِ إِلَى طَعَامِهِ وَشَرَابِهِ حَتَّى يَسْتَغْنِيَ عَنْهُ وَجَبَتْ لَهُ الْجَنَّةُ الْبَتَّةَ»، وإسناده حسنٌ كما قال الحافظان: المنذريُّ في "الترغيب والترهيب" (3/ 235، ط. دار الكتب العلمية)، والهيثميُّ في "مجمع الزوائد" (8/ 161، ط. مكتبة القدسي).

حدود ولاية الكافل على المكفول كريم النسب

الكفالة تُعَدُّ رعايةً خاصة، تقتضي من الكافل نوعَ تصرُّفٍ وولاية، فتعطيه بعض حقوق الولي، وذلك في النفس دون المال، كما جاء في "الإسلام وتنظيم المجتمع" للعلامة أبي زهرة (ص: 131، ط. دار الفكر العربي).

ومن جملة هذه الرعاية: حضانة الطفل المكفول، وقد استقرَّ العلماء على أنَّ الحضانة تدخلُ في معنى الكفالة القائمة على معنى الرعاية والتَّعهُّدِ دُخولًا أوَّليًّا، بما يُحَقِّقُ مَصْلَحةَ المكفول في نفسهِ وأمرهِ وجميع شأنه؛ دينًا ودنيا، وهي مما انعقد إجماع العلماء على وجوبها أنها من فروض الكفايات، قال الإمام ابن رشد الجد في "المقدمات الممهدات" (1/ 564، ط. دار الغرب الإسلامي): [وأمَّا الإجماع: فلا خلافَ بين أحدٍ من الأمَّة في إيجاب كفالة الأطفال الصغار؛ لأنَّ الإنسانَ خُلِقَ ضعيفًا مُفْتَقِرًا إلى مَنْ يكفله ويربِّيهِ حتى ينفعَ نفسَهُ ويستغني بذاته، فهو من فروض الكفاية، لا يحل أن يترك الصغير دون كفالة ولا تربية حتى يهلك ويضيع، وإذا قام به قائمٌ سقطَ عن الناس] اهـ.

وتتنزل أحكام الحضانة على الطفل المكفول بما تقتضيه حاجته من الرعاية والعناية، وما يتَّفقُ مع ما حدَّده الشرع من ضوابط للخلوة بين الكافل والمكفول إذا كان الطفل قد شارف البلوغ، ويتَّسق مع ما وضعه ولي الأمر من إجراءات تنظم شؤون هذه العلاقة وتضبطها.

على أنَّ الولاية على المكفول (كريم النسب) تكون للإمام وهو ولي الأمر، وليس للكافلين عليه إلَّا ولاية الحفظ فقط، كما في "الفتاوى التتارخانية" (7/ 405، ط. مكتبة زكريا).

حضانة الطفل المكفول إذا انفصل الكافلين بطلاق أو غيره

فإذا حدث انفصال (طلاقٌ أو نحوه) بين الكافلَين، فإمَّا أن يتراضيا على حضانة الطفل المكفول وبقائه مع أحدهما، وإمَّا أن يتنازعا.

- فإن تراضيا على حضانة أحدهما وبقائه معه، فلا حرج في ذلك، وكان المكفول مع من تراضى الكافلان على بقائه معه؛ لأنَّ الحق لهما، فكان لكل منهما تركه للآخر.

قال الإمام الرحيباني في "مطالب أولي النهى" (4/ 253، ط. المكتب الإسلامي): [(ومن أسقطَ حقَّهُ) من مختلفين في لقيط: (سقط)؛ لأن الحق لهما، فكان لكل منهما تركه للآخر، كالشفيعين] اهـ.

وحضانة الطفل المكفول وبقاؤه مع أيٍّ من الزوجين حال انفصالهما -يتمشَّى مع عموم ما شرعته اللجنة العليا للأسر البديلة، حيث نصت على أنه: [يجوز للأرامل والمطلقات.. كفالةُ الأطفال، إذا ارتأت اللجنة المنصوص عليها في المادة (93) من هذه اللائحة صلاحيتهن لذلك] اهـ، ونصت في المادة (89) على أنه: [يجوز استمرار الرعاية مؤقتًا مع الأب البديل الكافل في حالة وفاة الأم البديلة الكافلة أو الطلاق، وذلك بعد موافقة اللجنة العليا للأسر البديلة] اهـ، على أن تكون حماية الطفل ومصالحه الفضلى الأولوية في جميع القرارات والإجراءات المتعلقة بالطفولة أيًّا كانت الجهة التي تصدرها أو تباشرها، كما هو منصوص اللائحة التنفيذية لقانون الطفل رقم 12 لسنة 1996م.

أمَّا إذا حدثَ طلاقٌ وقد تنازع الكافلان في "حضانة المكفول": فلولي الأمر أن يقدِّمَ مَن يراه منهما موافقًا لمصلحة الطفل وأنفع له، وقد ناقش الفقهاء ذلك في أحكام التنازع على الطفل المُلتقط (كريم النسب).

قال الإمام ابن أبي زيد القيرواني المالكي في "النوادر والزيادات" (10/ 483، ط. دار الغرب الإسلامي): [قال ابن القاسم في ملتقط اللقيط ينتزعه منه رجل فخاصمه فيه، فلينظر الإمام، فإن كان ملتقطه قويًّا على مؤنته وكفايته ردَّه إليه، وإن كان الذي انتزعه أقوى على أمر الصبي وهو مأمونٌ: نظر فيه بما يرى، قال أشهب: إن كانا سواء أو متقاربين: فالأول أحقُّ به، فإن خيف أن يضيع عند الأول: فالثاني أحق به] اهـ.

وقال الإمام النووي الشافعي في "منهاج الطالبين وعمدة المفتين" (ص: 176، ط. دار الفكر): [ولو ازدَحَم اثنان على أخذِه جَعَلَه الحاكمُ عند مَن يراه منهما أو من غيرهما] اهـ.

وقال الإمام ابن قدامة في "المغني" (6/ 122، ط. مكتبة القاهرة): [وإن لم يكن في يد واحد منهما، فقال القاضي وأبو الخطاب: يسلمه الحاكم إلى مَن يرى منهما أو مِن غيرهما؛ لأنه حق لهما] اهـ.

هذا، ومع اعتبار المشرع لأقوال الفقهاء، إلَّا أنه راعى الجوانب الإنسانية والقيم المجتمعية التي غيرتها الأعراف في توصيف المكفول، فقد صدر قرار مجلس الوزراء برقم 1143 لسنة 2020م بتعديل بعض أحكام اللائحة التنفيذية بقانون الطفل الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم 2075 لسنة 2010م في المادة الأولى منه ما نصه: [يستبدل بكلمة اللقطاء الواردة بالبند (1) من المادة (86) من اللائحة التنفيذية بقانون الطفل المشار إليها عبارة "الأطفال المعثور عليهم"، ويستبدل بعبارتي "الأسر البديلة " و"مجهولي النسب"، عبارتا "الأسر البديلة الكافلة" و"كريمي النسب"، حيثما وردتا في اللائحة التنفيذية المشار إليها] اهـ. ينظر الجريدة الرسمية العدد (23) مكرر الصادر في (9) يونيه سنة 2020م.

بقاء المكفول مع أحد الزوجين بعد الانفصال وحق الطرف الآخر في رؤيته

إذا استقرَّ الأمرُ على بقاء المكفول مع أحد الزوجين بعد الانفصال وفق ما يتفق عليه الكافلان أو يقرره وليُّ الأمرِ: فلا مانع شرعًا من تمكين الطرف الآخر من رؤية المكفول إذا طلب ذلك، وهو من باب الإحسان إلى الطفل المكفول وإلى كافله، وهو داخل في عموم قول الله تعالى: ﴿وَأَحۡسِنُوٓاْ﴾ [البقرة: 195]، وعموم قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم: «إِنَّ اللهَ كَتَبَ الْإِحْسَانَ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ» أخرجه الإمام مسلم في "صحيحه"، وداخل أيضًا في حفظ النفس الذي هو مقصدٌ من المقاصد الشرعية الكبرى التي اتَّفقت الأمة -بل سائر الملل- على ضرورة حفظها.

وفي تمكين الطرف الآخر (الكافل) من رؤية المكفول إذا طلب ذلك تطييبٌ لخاطره ومكافأة له على ما أسداه من معروفٍ وبرٍّ تجاه الكافل، خاصَّة وأنه مشتركٌ مع الطرف الأول في التوقان النفسي لكفالة الطفل، فمنعه من رؤيته قد يوقع ضررًا نفسيًّا عليه.

ومعلومٌ أيضًا أنَّ في بقاء المكفول مع أسرته أو أحد أفرادها وفق ما يقرره ولي الأمر وتمكينه من الرؤية عند الانفصال -حفظًا لنفس المكفول عن كل ضرر معنوي قد يلحق بالطفل المكفول، كما أنه باب من بناء النفس الذي هو في معنى الإحياء، وقد قال الله تعالى: ﴿وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا﴾ [المائدة: 32]، إذ قد يتعرض الطفل المكفول للاضطراب بسبب فقدانه الرعاية والاهتمام المقدم من أحد الطرفين وفقدان رؤيته وعاطفته، وقد ينقم على المجتمع، فيكون في هذا ضرر به وبكافليه، فقد ينشأ مضطربًا نفسيًّا لا يهتدي لطريق، وقد نعى القرآن الكريم على من بنى بنيانًا فأحسنه ثم نقضه، فقال تعالى في كتابه الكريم: ﴿ وَلَا تَكُونُوا كَالَّتِي نَقَضَتْ غَزْلَهَا مِنْ بَعْدِ قُوَّةٍ أَنْكَاثًا﴾ [النحل: 92]، والطفل المكفول كريم النسب كالبنيان الذي احتاط الشرع لإتمامه، فهو لا ذنب له فيما اقترفه أبواه، وقد قال تعالى في كتابه الكريم: ﴿وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ [الأنعام: 164]، ونص الشرع الشريف على رفع الضرر وإزالته، فالقاعدة الفقهية تقرر أن "الضَّرَر يُزَالُ"، كما في "الأشباه والنظائر" للإمام زين الدين ابن نجيم (ص: 27، ط. دار الكتب العلمية).

كما أن حرمانه من رؤية أحد الكافلين نوعٌ من الضرر بعد أن ذاق حنان الأم الكافلة ورعاية الأب الكافل، و"الشريعة راغبة جد الرغبة في أن تجد لكل طفل أبًا أو أمًّا تحنو عليه، وتقوم برعايته، وتحفظه ليسلم من العاديات، وليصبح يدًا عاملة في الأمة بدلًا من أن يصبح بإهماله وتشريده مِن الأيدي الهدامة ومِن السوس الذي ينخر في عظام الهيكل الاجتماعي، والويل ثم الويل الشديد لأمة تركت اللقطاء تنتاشهم الأيدي الآثمة ليكونوا لها عونًا على الجريمة، ولْتُنشئهم هي النشأة التي تمكن لها من استغلالهم كيفما تريد، إنهم حينئذ سيكونون معاول هدم لا تقف أمام ضرباتهم القاسية قوة، ولا يرُد كيدهم سلطان"، كما قال العلامة محمد محيي الدين عبد الحميد في "الأحوال الشخصية" (ص: 386، ط. مكتبة صبيح).

وعلى ذلك ومن خلال ما سبق: فالحضانة والكفالة لهما نفس المعنى والغاية من الحفظ والتربية والقيام بالشأن كما دلت على ذلك اللغةُ وأيَّده اختيار الفقهاء، وأن الأصل في الكفالة النساءُ؛ لوفور شفقتهن، فقد أعطاهن القانونُ الحقَّ في الكفالة بأنفسهن دون زواج، فكيف لا يأخذن حق الحضانة للمكفول في حال الزواج.

وأن رضاع المكفول يقوي رابطة العلاقة بينه وبين أسرته البديلة، فيصير ابنًا من الرضاع لكافليه، وأن ولاية الطفل كريم النسب للحاكم في الأصل وبحكم ولايته، يسلمه لمن يراه أقدر على صيانته ورعاية مصالحه، وأنه إذا رفضت الأم الكافلة الاحتفاظ بالطفل المكفول ذهبت كفالته للأب الكافل استثناء لحين توفيق أوضاعه، وأنه إذا تنازعا عليه جرت أحكامه على التنازع عند التقاط اللقيط، وأن حق الرؤية يثبت للطرف غير الكافل مراعاة للمقاصد الشرعية المرعية التي جاءت بحفظ النفس وصيانتها عن كل ضرر مادي أو معنوي، وقد تواترت نصوص الذكر الحكيم في ذلك.

الضوابط الشرعية في حال بقاء الطفل المكفول مع أيٍّ من الزوجين حال انفصالهما

إذا تقرر بقاء الطفل المكفول مع أيٍّ من الزوجين حال انفصالهما، فإنه تجب مراعاة الضوابط الشرعيَّة للخلوة بين الكافل والمكفول، وهي على النحو الآتي:

- إن كان الكافل (الحاضن) والمكفول (المُراد حضانته) من جنسٍ واحدٍ، بأن كانا ذَكرين أو أنثيين: فلا إشكال حينئذ في الخلوة بينهما، إذ لا حرمة في خلوة الرجل بالرجل، والمرأة بالمرأة.

- وإن كانَا من جنسين مختلفين، بأن كان أحدهما ذكرًا والآخر أنثى: فإمَّا أن يكون الكافلُ قد بلغَ من السِّن مبلغًا -رجلًا كان أو امرأة- لا تتأتى معه الرغبة في الآخر ككبر السن أو المرض المانع منها: فتجوز الخلوة بينهما حينئذٍ عند أمن الفتنة، على ما ذهب إليه جماعة من الفقهاء، بناءً على جواز النظر ومشروعية المسِّ بينهما من غير حائل، واستنادًا لما فعله بعض الصحابة الكرام، كما في "الاختيار" للعلامة ابن مودود الموصلي الحنفي (4/ 156-157، ط. الحلبي)، و"كفاية الطالب الرباني" للعلامة أبي الحسن المنوفي المالكي (2/ 458 -مع "حاشية العدوي"-، ط. دار الفكر)، و"روضة الطالبين" (7/ 24، ط. المكتب الإسلامي)، و"الفروع" للعلامة ابن مفلح الحنبلي (9/ 266، ط. مؤسسة الرسالة).

وإمَّا أن يكون الكافلُ (الحاضن) غير مُسنٍّ أو ممن لم تنقطع رغبتهم في الآخر، وفيها صورتان:

الأولى: أن يكون قد حصل للمكفول رضاعٌ محرِّم من قِبَل الكافلة أو أمها أو بنتها، في مُدَّتِهِ الشرعية، وهي سَنَتَانِ قَمَرِيَّتَانِ مِن تاريخ الوِلَادة على المُفتى به، لا فرق بين قليل الرضاع وكثيره، كما هو قول جمهور الفقهاء: أبي حنيفة ومالك وأحمد في إحدى رواياته، وهو ما عليه الفتوى في مسائل التحريم بالرضاع في الكفالة، فمن المقرر شرعًا أن الرضاع ينزل منزلة النَّسَبِ في جملةٍ من الأحكام والآثار، كإثبات حُرمة النكاح والنظر، والخلوة في السفر والحضر، فتصير المرضِعة أُمًّا من الرضاع لِمَن أرضعَته قليلًا كان الرضاع أو كثيرًا على المختار للفتوى: يحرم بها على أصولها وفروعها، قال تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ ﴾ [النساء: 23].

وعن أمِّ المؤمنين عائشة رضي الله عنها أن عمها من الرضاعة -يسمى أفلح- استأذن عليها فَحَجَبَتْهُ، فأخبرت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، فقال لها: «لَا تَحْتَجِبِي مِنْهُ؛ فَإِنَّهُ يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعَةِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ» متفقٌ عليه، واللفظ لمسلم.

والحرمة كما تثبتُ للمرضِع: تثبتُ أيضًا لزوجها عند جماهير العلماء، فيصير أبًا لمن رضع من زوجته؛ وذلك لأن اللبن منهما معًا، فكأنه حصل من بطنها وظهره من حين وطئه لها، كما قال الإمام أبو عمر بن عبد البر المالكي في "الاستذكار" (6/ 241، ط. دار الكتب العلمية)، والإمام أبو البركات الدردير المالكي في "الشرح الكبير" (2/ 504، ط. دار الفكر).

وحيثُ ثبتَ الرَّضاع المحرِّم اعتبر المكفول من محارم هذه الأسرة، وانتفت معاني الخلوة بينهم، قال العلامة الخطيب الشربيني الشافعي في "مغني المحتاج" (5/ 141، ط. دار الكتب العلمية): [والمتعلق بالرضاع: حرمةُ النكاح، وجواز النظر، والخلوة، وعدم نقض الطهارة] اهـ.

الثانية: أن لا يكون قد حصلَ رضاعٌ مُحرِّم للمكفول، فهذه الصورة تتوقف على مدى وجود ثالثٍ ثقةٍ معهما يحتشمهما من عدمه، فإن وجد تنتفي الخلوة المُحرمة، وذلك لقيام المانع منها، وإن لم يوجد ثبتت الخلوة المحرَّمة، كما قال الإمام السرخسي الحنفي في "المبسوط" (5/ 150، ط. دار المعرفة)، والعلامة الشمس الرملي الشافعي في "نهاية المحتاج" (7/ 162).

الخلاصة

بناء على ذلك وفي واقعة السؤال:  فإنَّ الولاية على الطفل المكفول بعد طلاق الكافلين ثابتة لولي الأمر المتمثل في اللجنة العليا للأسر البديلة بوزارة التضامن الاجتماعي أو من تفوِّضه، فإذا رأت بقاء المكفول مع أحد الكافلَين (الرجل أو المرأة) بعد طلاقهما فلا حرج في ذلك شرعًا، مع مراعاة الضوابط الشرعيَّة للخلوة بين الكافل والمكفول إذا شارف البلوغ إن كانا من جنسين مختلفين، حيث تجوز شرعًا الخلوة بينهما إذا كان قد تمَّ إرضاع الطفل المكفول من قِبَل الكافلة أو أمها في مُدَّتِهِ الشرعية، وهي سَنَتَانِ قَمَرِيَّتَانِ مِن تاريخ الوِلَادة، قليلًا كان مقدار الرضاع أو كثيرًا، أو كان المكفول أو الكافل في حالة لا تتأتى معها الرغبة في الآخر كالمرض مثلًا، أو وُجد معهما ثالثٌ ثقةٌ يحتشمهما حال عدم وجود رضاع بينهما، وإن لم يحصل رضاع محرِّم وكان الكافل والمكفول في حالة لم تنقطع معها الرغبة في الآخر، ولم يوجد ثالثٌ ثقةٌ يحتشمهما: حرمت الخلوة حينئذ.

والله سبحانه وتعالى أعلم.